Indebito bancario per usura e anatocismo: onere della prova del cliente per ottenere la condanna della banca alle restituzione delle somme illegittimamente addebitate.

8 Giugno 2018

Se il cliente agisce contro la banca per ottenere la restituzione degli importi versati per effetto di addebiti illegittimi nel contratto di mutuo o di conto corrente (per esempio, per effetto di anatocismo e usura), deve allegare tutta la documentazione utile a provare il proprio diritto. L’onere della prova, nelle cause di indebito bancario, impone l’allegazione dei contratti stipulati tra cliente e banca e degli estratti conto, necessari per analizzare le singole voci addebitate e consentire il giudizio sulla legittimità della condotta dell’istituto.

Se il cliente non allega in giudizio la documentazione necessaria a provare il proprio diritto, non può pretendere che il difetto di prova sia superato da una consulenza tecnica d’ufficio, la quale avrebbe solo finalità esplorativa. Il rischio è quello di vedersi rigettare le richieste e di essere condannati dal giudice al pagamento delle spese di lite a favore della banca.

Vediamo allora cosa allegare in caso di azione contro la banca per la ripetizione dell’indebito nascente da mutuo, conto corrente, affidamento o da altro contratto bancario.

Indebito bancario: onere della prova

Nelle cause promosse dal cliente (correntista o mutuatario) contro la banca, per far valere la nullità di clausole contrattuali o l’illegittimità degli addebiti in conto corrente, in vista della restituzione di somme richieste in applicazione delle clausole nulle o, comunque, in forza di prassi illegittime, grava sul cliente innanzitutto l’onere di allegare in maniera specifica i fatti posti alla base della domanda e, in secondo luogo, l’onere di fornire la relativa prova [1].

Infatti, secondo le regole generali in tema di onere della prova, in caso di ripetizione di indebito l’attore deve fornire la prova non solo dell’avvenuto pagamento, ma anche della mancanza di una causa giustificativa del pagamento.

Di conseguenza il correntista che intenda far valere il carattere indebito di alcune poste passive ha lo specifico onere di produrre non solo il contratto, ma anche gli estratti conto periodici dalla data di avvio del rapporto.

Il giudice può accertare d’ufficio una nullità inerente al contratto sulla base della documentazione e delle risultanze istruttorie fornite dalla parte o comunque presenti in atti, ma non può esercitare d’ufficio attività istruttorie sopperendo al mancato assolvimento dell’onere relativo che è in capo ad una delle parti in relazione ai rapporti intercorsi con la controparte [2].

Peraltro, gli estratti conto si rivelano essenziali per ricostruire il saldo contabile. In una recente pronuncia la Cassazione [3] ha avuto modo di evidenziare che, nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi ultralegali a carico del correntista, la rideterminazione del saldo del conto deve avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura (effettuando l’integrale ricostruzione del dare e dell’avere, con applicazione del tasso legale, sulla base di dati contabili certi in ordine alle operazioni ivi registrate).

Indebito bancario: allegazione estratti conto

Il correntista che agisce in giudizio, formulando domanda di accertamento negativo del debito e di ripetizione di indebito, deve produrre in giudizio la sequenza completa degli estratti conto, idonei a ricostruire il credito risultante a suo favore. In mancanza della documentazione completa, il credilo del correntista dovrà essere ricalcolato partendo dal primo estratto conto disponibile.

Il cliente che agisce contro la banca non può giustificare la mancata allegazione degli estratti conto con l’indisponibilità degli stessi. Ciò in quanto il titolare di un rapporto di conto corrente o di mutuo, quale parte contraente, non può non avere la disponibilità del documento contrattuale; inoltre, la disciplina di settore contempla il diritto del cliente di ricevere periodicamente gli estratti riportanti tutte le annotazioni eseguite in conto corrente nel periodo di riferimento e le condizioni in concreto applicate.

Ad ogni buon conto, la legge [4] accorda al cliente un utile strumento per ottenere dalla banca la documentazione relativa ai rapporti intrattenuti ed alle operazioni poste in essere. Egli può, infatti, presentare alla banca richiesta di copia della documentazione attestante le operazioni bancarie effettuate negli ultimi 10 anni.

Più precisamente, il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni, hanno il diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni.

Estratti conto: si può usare l’ordine di esibizione?

Spesso accade che il cliente che ha agito contro la banca, invece di allegare personalmente gli estratti conto, chieda al giudice di ordinare che sia la banca ad esibirli. Si tratta del cosiddetto ordine di esibizione: il giudice, su istanza di parte, può ordinare all’altra parte o ad un terzo di esibire in giudizio un documento, purché ciò possa compiersi senza grave danno [5].

Tuttavia l’ordine di esibizione non può essere utilizzato per superare l’onere della prova della parte.

Difatti, secondo la Cassazione, l’ordine di esibizione integra uno strumento istruttorio residuale, utilizzabile soltanto in presenza di due requisiti: quando la prova del fatto non sia acquisibile diversamente e l’iniziativa non presenti finalità esplorative.

Nel caso delle azioni contro la banca, deve essere il cliente a procurarsi la documentazione utile a provare il proprio diritto e, se può entrare in possesso di tali documenti autonomamente, l’ordine di esibizione è inammissibile.  L’ordine di esibizione è infatti ammissibile solo per documenti di cui l’interessato non possa acquisire una copia di propria iniziativa e produrla in causa.

Ctu nelle cause contro le banche

Allo stesso modo, il mancato deposito dei documenti contrattuali e degli estratti conto completi impedisce di dar corso alla consulenza tecnica d’ufficio contabile, considerato, infatti, che essa non può supplire alle carenti allegazioni o offerte di prova delle parti.

Come costantemente osservato dalla Cassazione, la consulenza tecnica d’ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio, ma ha solo la finalità di aiutare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze. Di conseguenza, la ctu non può essere utilizzata al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume.

La Ctu è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire al deficit delle proprie allegazioni o offerte di prova, o di compiere un’indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati.

E’ possibile derogare al divieto di compiere indagini esplorative unicamente quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche, essendo in questo caso consentito al c.t.u. anche di acquisire ogni elemento necessario a rispondere  ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza, e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse.

Dunque, se il cliente non allega i contratti e gli estratti conto non può pretendere una consulenza tecnica d’ufficio per provare i presupposti principali della propria azione contro la banca.

Opposizione decreto ingiuntivo banca: onere della prova

Ipotesi piuttosto ricorrente è quella del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto dalla banca, quando il correntista non si limita a contestare la sussistenza e l’entità del credito fatto valere in giudizio dalla banca, ma formula domanda riconvenzionale, chiedendo la restituzione degli importi, versati indebitamente sul conto corrente. In tale ipotesi, l’onere della prova deve essere così ripartito:

• l’opponente (cliente), che ha proposto domanda di ripetizione di indebito, deve produrre la documentazione completa comprovante il proprio credito; in mancanza il suo credito dovrà essere ricalcolato dal primo saldo disponibile;
• nel contempo la banca che, nella qualità di parte opposta, fa valere il proprio credito derivante dal saldo negativo del conto, in assenza della documentazione completa del rapporto di conto corrente, non può far valere a fondamento della pretesa creditoria il primo estratto conto disponibile.

In definitiva, in difetto di produzione di tutti gli estratti conto completi, il correntista non può servirsi a suo vantaggio del cosiddetto saldo zero (determinazione dei rapporti dare/avere tra le parti, partendo da zero); né la banca può opporre a sua volta al correntista il primo estratto conto disponibile.

E’ invece possibile il ricorso al criterio del saldo iniziale pari a zero, da ritenersi applicabile senz’altro anche alle azioni di accertamento negativo del credito e di ripetizione dell’indebito oggettivo proposte dal correntista, nel caso in cui il mancato esercizio dell’onere della prova da parte di quest’ultimo sia dipeso dal comportamento della banca, contrario a correttezza e buona fede, a fronte della presentazione di un’istanza di accesso agli estratti conto.

Indebito bancario: cosa succede se non si allegano gli estratti conto

In sintesi, se il cliente agisce contro la banca per ottenere la restituzione di somme che ritiene illegittimamente calcolate, senza allegare la documentazione a riprova del proprio diritto, rischia di perdere la causa per difetto di prova. Egli si vedrà rigettare la richiesta dell’ordine di esibizione e della consulenza tecnica econometrica, siccome inammissibili se utilizzati come strumenti meramente esplorativi e sostituivi dell’onere probatorio delle parti.

Occorre dunque allegare i contratti e gli estratti conto, sia a fondamento della domanda, sia a sostegno dell’analisi da svolgere sul mutuo, conto corrente o altro rapporto bancario, anche con l’ausilio, indispensabile, di un consulente tecnico.