Contratto di appalto di servizi e somministrazione di lavoro: quali sono le caratteristiche che li distinguono, quando si verifica l’utilizzazione illecita di manodopera.

Appalto di servizi e somministrazione di lavoro sono due contratti che hanno caratteristiche molto simili: in entrambi i casi, difatti, c’è un soggetto (l’appaltatore nell’appalto, l’agenzia per il lavoro nella somministrazione) che, in concreto, fa lavorare i suoi dipendenti per un altro datore di lavoro (il committente nell’appalto, l’utilizzatore nella somministrazione). Tuttavia, l’oggetto del contratto di somministrazione di lavoro è la sola fornitura di personale, mentre nell’appalto è il compimento dell’opera o la prestazione di un servizio: in sostanza, il vantaggio della somministrazione, per il committente, consiste nel poter contare su una forza lavoro aggiuntiva per la propria attività, mentre nell’appalto il vantaggio è rappresentato dal risultato produttivo. È molto difficile, comunque, distinguere l’appalto dalla somministrazione: eppure capire di quale rapporto si tratta è fondamentale, in quanto la somministrazione di lavoro è un’attività che può essere svolta soltanto dalle agenzie abilitate, pena l’applicazione di pesanti sanzioni. Il committente pertanto non può rivolgersi all’appaltatore per utilizzare il lavoro di personale non assunto direttamente, ma dipendente e retribuito da quest’ultimo: in questi casi parliamo di utilizzazione illecita di manodopera, o intermediazione illecita. Vediamo allora di fare il punto della situazione, per capire le differenze tra appalto e somministrazione illecita di manodopera.

Che cos’è l’appalto?

L’appalto è il contratto con cui una parte, l’appaltatore, si obbliga nei confronti di un’altra, committente o appaltante, a compiere, con l’organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, un’opera o un servizio verso un corrispettivo in denaro [1].

Esistono dunque due tipi di appalto:

• l’appalto d’opera, che ha ad oggetto la realizzazione di un’opera, ossia:
  • la modifica materiale di una cosa preesistente (ad esempio la ristrutturazione di un immobile);
  • la creazione di un nuovo bene (ad esempio, l’incarico di costruire una casa su un terreno di proprietà del committente);
• l’appalto di servizi, che ha ad oggetto l’esecuzione di un’attività utile per il committente, senza elaborazione o trasformazione di beni materiali; all’appalto di servizi si applicano, in quanto compatibili, sia le norme in tema di appalto d’opera sia quelle del contratto di somministrazione.

L’appaltatore deve organizzare i mezzi e svolgere ogni attività necessaria perché sia realizzata l’opera, o il servizio, autonomamente e nel rispetto delle modalità pattuite. L’adempimento dell’obbligazione si ha solo quando l’oggetto del contratto è pienamente realizzato, quindi l’appaltatore ha un’obbligazione di risultato.

Requisiti dell’appalto

L’appalto ha delle precise caratteristiche, che permettono di distinguere questo rapporto da contratti differenti, come la somministrazione. Ecco i requisiti principali.

Organizzazione dell’appaltatore

Una delle caratteristiche fondamentali dell’appalto è l’organizzazione dei mezzi produttivi: l’appaltatore, in pratica, deve essere strutturato come un’impresa. Il requisito dell’organizzazione è sicuramente presente quando il lavoro è svolto in prevalenza da personale non appartenente al nucleo familiare e in presenza di un ampio complesso di mezzi produttivi.

Rischio d’impresa dell’appaltatore

L’opera o il servizio oggetto dell’appalto sono compiuti dall’appaltatore con gestione a suo rischio. Si tratta di un rischio di tipo economico, poiché l’opera o il servizio sono realizzati con capitali propri dell’appaltatore; ad esempio può capitare:

• che il corrispettivo pattuito non copra i costi sostenuti per eseguire la prestazione o non sia in grado di assicurare all’appaltatore alcun profitto o utile, data l’impossibilità di poter stabilire preventivamente con certezza assoluta i costi stessi;
• che l’appaltatore perda il diritto al corrispettivo se l’opera perisce o si deteriora prima che sia accettata dal committente o prima che questi sia in messo in mora per la sua verifica.

Se non si ravvisa, in concreto, l’assunzione del rischio da parte dell’appaltatore, è probabile che ci si trovi davanti a un appalto non genuino.

Autonomia dell’appaltatore

L’appaltatore nell’esecuzione della sua prestazione ha un’ampia autonomia rispetto alle possibili interferenze del committente, anche quando il progetto dell’opera è fornito da quest’ultimo.

Nel realizzare l’opera o il servizio l’appaltatore è libero di decidere come organizzare e regolare lo svolgimento del lavoro e come predisporre e apprestare i mezzi necessari; il committente ha, comunque, la facoltà di verificare la rispondenza della prestazione alle prescrizioni e alle esigenze contrattualmente previste; può effettuare verifiche in corso d’opera e nominare un direttore dei lavori, ma non può interferire con l’organizzazione dell’impresa appaltatrice, la sua gestione ed i  rapporti con i dipendenti.
Se l’appaltatore, in concreto, non ha autonomia, il contratto rientra nel cosiddetto “appalto a regia“: in questo caso, l’appaltatore è esonerato da ogni responsabilità relativa ai vizi dell’opera.

Appalto: differenze con altri contratti

Non ogni contratto che ha per oggetto il compimento di un’opera o di un servizio può essere definito appalto: anche se la struttura dell’appalto presenta degli aspetti che coincidono parzialmente con altri rapporti, le sue caratteristiche fondamentali consentono di differenziarlo da forme contrattuali simili.

Appalto e lavoro subordinato

L’appalto si differenzia dal contratto di lavoro subordinato in quanto l’oggetto della prestazione è il risultato di un’attività organizzata che l’appaltatore si impegna a fornire con i propri mezzi, assumendo il rischio d’impresa.

Al contrario, nel lavoro subordinato il dipendente mette a disposizione la sua attività lavorativa a favore del datore, sotto le direttive, la vigilanza e il controllo di quest’ultimo: in pratica, nel lavoro subordinato c’è un vincolo gerarchico di subordinazione che è incompatibile con il carattere imprenditoriale, l’autonomia dell’organizzazione e la gestione a proprio rischio tipici dell’attività dell’appaltatore. Inoltre, il lavoratore subordinato non assume alcun rischio d’impresa.

Appalto e somministrazione

Quando l’appalto ha ad oggetto la prestazione periodica di servizi, diventa molto simile alla somministrazione di lavoro. L’appalto si distingue, però, dalla somministrazione di lavoro, perché all’appaltatore competono:

• l’organizzazione dei mezzi necessari
• l’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori;
• l’assunzione del rischio d’impresa.

Inoltre, l’oggetto del contratto di somministrazione di lavoro è la sola fornitura di lavoratori, mentre nell’appalto è il compimento dell’opera o la prestazione di un servizio: in sostanza, il vantaggio della somministrazione, per il committente, consiste nel poter contare su una forza lavoro aggiuntiva per la propria attività, mentre nell’appalto il vantaggio è rappresentato dal risultato produttivo.

Nonostante le differenze elencate, non è semplice, in concreto, distinguere l’appalto dalla somministrazione di lavoro.

La giurisprudenza pertanto ha individuato indicatori per distinguere i due rapporti. Ad esempio, ricorre l’appalto se:

• la prestazione continuativa riguarda servizi;
• una parte non si limita a fornire il proprio personale qualificato, mettendolo a disposizione della controparte, ma svolge il servizio con propria organizzazione e gestione autonoma, assumendosi il rischio d’impresa;
• l’appaltatore organizza i mezzi necessari, che possono consistere in beni materiali ed immateriali e lavoro oppure anche soltanto in attività di lavoro.

Somministrazione illecita

Se il contratto d’appalto non è genuino, ma maschera l’utilizzazione illecita di manodopera, si realizza, in concreto, una somministrazione illecita, o intermediazione illecita di manodopera.

Parliamo di somministrazione illecita perché la somministrazione di lavoro è un’attività che può essere svolta soltanto dai soggetti abilitati. Il committente, quindi, non può rivolgersi all’appaltatore per utilizzare il lavoro di personale non assunto direttamente, ma dipendente e retribuito da quest’ultimo. La somministrazione illecita si realizza, ad esempio, se:

• l’appaltatore usa macchinari e attrezzature forniti dal committente, ma l’organizzazione non è effettuata dall’appaltatore in autonomia e con gestione a proprio rischio;
• l’appaltatore fornisce al committente solo una prestazione lavorativa, eseguendo compiti di gestione amministrativa, senza esercitare poteri direttivi sui lavoratori e senza una concreta organizzazione del lavoro finalizzata a un risultato produttivo autonomo;
• l’appaltatore mette a disposizione una prestazione lavorativa e avvia i suoi dipendenti al lavoro presso il committente, senza utilizzarli per opere o servizi che coinvolgono la sua organizzazione; è irrilevante che l’appaltatore sia strutturato come media o grande impresa e che si occupi della gestione amministrativa del rapporto di lavoro.

Come essere sicuri di non confondere appalto con somministrazione?

Per avere la certezza della natura del contratto stipulato, le parti possono richiedere la certificazione. Si tratta di una procedura volontaria attraverso la quale le parti affidano a un organo terzo, la commissione di certificazione, il compito di qualificare il proprio contratto, adottando un provvedimento amministrativo di certificazione. Questo documento produce certezza legale conferendo chiarezza e stabilità all’accordo e riducendo il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro.

Sanzioni per appalto non genuino e somministrazione illecita

Dal 2016, è stata depenalizzata la somministrazione abusiva (cioè senza le prescritte autorizzazioni) e l’utilizzazione illecita di manodopera.

Per l’assenza dei requisiti essenziali del contratto di appalto (organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, assunzione del rischio d’impresa da parte dell’appaltatore), non sono più previste, quindi, sanzioni penali, ma è ora prevista una sanzione di 50 euro, per ogni giornata e per ciascun lavoratore occupato, comminata a pseudo-appaltatore e pseudo-committente. La sanzione minima non può, in ogni caso, essere inferiore a 5mila euro e superiore a 50mila euro.